Постатейный комментарий к Федеральному закону от 8.08.2001 г. N 128-ФЗ О лицензировании отдельных видов деятельности

лица лицензирующего органа)

                    (обратная сторона бланка лицензии)

Извлечения из положения о лицензировании деятельности по обращению с опасными отходами, утвержденного постановлением Правительства РФ от 23 мая 2002 г. N 340

3. Лицензионными требованиями и условиями осуществления деятельности по обращению с опасными отходами являются:

а) выполнение лицензиатом международных договоров, законодательства Российской Федерации, государственных стандартов в области обращения с опасными отходами, правил, нормативов и требований, регламентирующих безопасное обращение с такими отходами;

б) наличие у лиц, допущенных к деятельности по обращению с опасными отходами, профессиональной подготовки, подтвержденной свидетельствами (сертификатами) на право работы с опасными отходами;

в) наличие у лицензиата принадлежащих ему на законном основании производственных помещений, объектов размещения отходов, соответствующего техническим нормам и требованиям оборудования, транспортных средств, необходимых для осуществления лицензируемой деятельности;

г) наличие у лицензиата средств контроля и измерений, подтверждающих соблюдение нормативов допустимого воздействия на окружающую среду при осуществлении лицензируемой деятельности.

7. В случае изменения класса опасности отходов для окружающей среды, свойств и видов отходов, а также места нахождения объектов их размещения лицензиат обязан в 15-дневный срок сообщить об этом в письменной форме в лицензирующий орган.

Извлечения из Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»

Статья 11. Переоформление документа, подтверждающего наличие лицензии

1. В случае преобразования юридического лица, изменения его наименования или места его нахождения, либо изменения имени или места жительства индивидуального предпринимателя, либо утраты документа, подтверждающего наличие лицензии, лицензиат — юридическое лицо (его правопреемник) или индивидуальный предприниматель — обязан не позднее чем через 15 дней подать заявление о переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии, с приложением документов, подтверждающих указанные изменения или утрату документа, подтверждающего наличие лицензии.

На лицевой стороне лицензии указываются стандартные, нормативно-определенные данные: наименование лицензирующего органа; наименование и организационно-правовая форма юридического лица, место его нахождения — для юридического лица; фамилия, имя, отчество, место жительства, данные документа, удостоверяющего личность, — для индивидуального предпринимателя; лицензируемый вид деятельности; срок действия лицензии; идентификационный номер налогоплательщика; номер лицензии; дата принятия решения о предоставлении лицензии (см. ст. 10 Закона и комментарий к ней).

Как видно, на оборотной стороне лицензии (бланка) приводится «памятка» — извлечения из комментируемого Федерального закона и соответствующего положения о лицензировании конкретного вида деятельности, касающиеся обязанностей лицензиата (лицензионные требования и условия). Такая «памятка» публикуется на оборотной стороне лицензии исключительно по усмотрению лицензирующего органа, поэтому ее отсутствие никаких правовых последствий не влечет.

Распоряжением Министерства путей сообщения РФ от 12 августа 2002 г. N 31пр-р утвержден образец лицензии на осуществление деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей на железнодорожном транспорте, подлежащей лицензированию.

                                  Бланк

                                 Лицензия

                   ________________ __________________

                     (номер лицензии) (дата решения)

     Настоящая лицензия удостоверяет право на осуществление деятельности:

_________________________________________________________________________

                            (вид деятельности)

_________________________________________________________________________

Лицензиат: ______________________________________________________________

                     (наименование, орг. — правовая форма

_________________________________________________________________________

             (Ф.И.О. — для индивидуального предпринимателя))

_________________________________________________________________________

                 (место нахождения (место жительства для

_________________________________________________________________________

                    индивидуального предпринимателя))

ИНН: ____________________________________________________________________

                                (код ИНН)

     Основание для выдачи лицензии: _____________________________________

_________________________________________________________________________

                  (наименование документа, дата, номер)

     Лицензионные требования и условия указаны на обороте.

Срок действия лицензии __________________________________________________

                                              (дата)

Первый заместитель Министра _____________________________________________

                                          (и.о., фамилия)

М.П.

серия А N 00000

3. Лицензируемый вид деятельности — это тот вид деятельности, на осуществление которого на территории РФ требуется получение лицензии в соответствии с комментируемым Федеральным законом. Перечень лицензируемых видов деятельности содержится в ст. 17 Закона (см. комментарий к данной статье).

Под лицензированием комментируемый Закон понимает мероприятия, связанные с: 1) предоставлением лицензий; 2) переоформлением документов; подтверждающих наличие лицензий; 3) приостановлением действия лицензий; 4) возобновлением действия лицензий; 5) аннулированием лицензий; 6) контролем лицензирующих органов за соблюдением лицензиатами при осуществлении лицензируемых видов деятельности соответствующих лицензионных требований и условий. Лицензирование может заключаться хотя бы в одной из вышеперечисленных процедур (например, в предоставлении лицензии), либо в их комплексе (предоставление лицензии и контроль лицензирующих органов), в том числе когда задействованы все вышеперечисленные процедуры.

Лицензионные требования и условия представляют собой совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности. Таким образом, в данном случае речь идет только об обязанностях, а не о правах лицензиата. По смыслу комментируемой нормы обязанность соблюдения лицензионных требований и условий возложена на лицензиатов, т.е. юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, имеющих лицензию на осуществление конкретного вида деятельности. На соискателей лицензии — юридическое лицо или индивидуального предпринимателя, обратившихся в лицензирующий орган с заявлением о предоставлении лицензии на осуществление конкретного вида деятельности, — лицензионные требования и условия не распространяются.

Лицензирующими органами являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов РФ, осуществляющие лицензирование в соответствии с комментируемым Федеральным законом. Определение федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих лицензирование конкретных видов деятельности, и установление видов деятельности, лицензирование которых осуществляется органами исполнительной власти субъектов РФ, отнесено к компетенции Правительства РФ (см. ст. 5 настоящего Закона и комментарий к ней). При этом определение органов исполнительной власти субъектов РФ, осуществляющих лицензирование (лицензирующих органов субъектов РФ), отнесено к компетенции субъектов РФ.

Реестр лицензий представляет собой совокупность данных о предоставлении лицензий, переоформлении документов, подтверждающих наличие лицензий, приостановлении и возобновлении действия лицензий и об аннулировании лицензий. Реестры лицензий ведут лицензирующие органы. Порядок ведения реестров лицензий, характер содержащихся в них сведений и порядок их предоставления (ознакомления с ней) регулируются ст. 10, 14 настоящего Закона (подробнее см. комментарий к данным статьям).

Статья 3. Основные принципы осуществления лицензирования

Комментируемая статья содержит основные принципы — базисные, конституирующие начала осуществления лицензирования (принцип — от лат. principium — начало). Эти принципы позволяют достичь нормативно-установленных целей, поставленных перед лицензированием (см. комментарий к ст. 1). Принципы осуществления лицензирования отражают правовую природу административно-правового института лицензирования, являющегося федеральной законодательной мерой ограничения прав и свобод человека и гражданина в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ).

Обеспечение единства экономического пространства на территории Российской Федерации отражают ст. 8, 34 Конституции России, в соответствии с которыми в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. При этом в соответствии с п. «ж» ст. 71 Конституции РФ установление правовых основ единого рынка, включающих вопросы единого экономического пространства и развития конкуренции, относится к ведению Российской Федерации (Определение Конституционного Суда РФ от 16 ноября 2000 г. N 237-О). В постановлении от 10 декабря 1997 г. N 19-П Конституционный Суд РФ указал, что принцип единства экономического пространства предопределяет проведение единой финансовой политики и, соответственно, наличие единой финансовой системы, включая бюджетную и налоговую. Именно поэтому законодателем установлены единые для федерального уровня и уровня субъектов РФ размеры лицензионных сборов (см. ст. 15 Закона и комментарий к ней).

В статье 74 Конституции РФ содержится запрет на установление каких-либо препятствий для свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств. Из этих конституционных положений вытекает обязанность государства по созданию и защите единого экономического пространства, единого рынка. Конкретизируя эту обязанность государства, Конституция РФ (ст. 71, п. «ж»), как уже было отмечено, относит установление правовых основ единого рынка к ведению Российской Федерации, поскольку без обеспечения приоритетного, прямого действия законов, закрепляющих эти правовые основы (ГК РФ, законы в области антимонопольной политики и защиты конкуренции, ценообразования, финансового, валютного, кредитного, таможенного регулирования и т.п.), на территории всего государства свобода экономической деятельности не может быть реализована (постановление Конституционного Суда РФ от 4 марта 1997 г. N 4-П). Таким образом, осуществление лицензирования в соответствии с комментируемым Федеральным законом призвано также обеспечить единство экономического пространства на всей территории Российской Федерации.

Установление единого перечня лицензируемых видов деятельности (см. ст. 17 Закона и комментарий к ней) и единого порядка лицензирования на территории РФ непосредственно коррелируют с вышеописанным принципом обеспечения единства экономического пространства на территории РФ. Согласно ст. 18 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими; они определяют смысл, содержание и применение законов. Нормативная регламентация лицензирования, в том числе установление перечня лицензируемых видов деятельности, осуществляется на федеральном уровне с целью соблюдения права и свободы человека и гражданина на всей территории Российской Федерации независимо от местожительства или местопребывания.

Установление лицензионных требований и условий (о понятии лицензионных требований и условий см. ст. 2 и комментарий к ней) в положениях о лицензировании конкретных видов деятельности осуществляет Правительство РФ согласно ст. 5 настоящего Закона (см. комментарий к данной статье).

Гласность и открытость лицензирования как основной принцип позволяет осуществлять контроль за деятельностью как лицензирующих органов, так и государственных и общественных органов и организаций. Гласность и открытость лицензирования реализуются несколькими методами. Во-первых, речь идет об обязательном опубликовании всех нормативных правовых актов, посвященных лицензированию. Конституционная основа этого принципа — ч. 3 ст. 15, в соответствии с которой законы и любые иные нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения. С другой стороны, гласность и открытость лицензирования означают, что лицензирующие органы ведут реестры лицензий на виды деятельности, лицензирование которых они осуществляют, а информация, содержащаяся в реестре лицензий, является открытой для ознакомления с ней физических и юридических лиц (см. ст. 14 Закона и комментарий к ней).

Соблюдение законности при осуществлении лицензирования предполагает прежде всего неукоснительное соблюдение Конституции РФ, законодательных и иных нормативных правовых актов всеми субъектами лицензионных правоотношений. В системе лицензионного законодательства главенствующая роль непременно принадлежит комментируемому Федеральному закону, в соответствии со ст. 18 которого федеральные законы и иные нормативные правовые акты, регулирующие порядок лицензирования отдельных видов деятельности, за исключением видов деятельности, предусмотренных п. 2 ст. 1 настоящего Закона, действуют в части, не противоречащей этому Федеральному закону, и подлежат приведению в соответствие с ним (подробнее см. комментарий к п. 1 ст. 18). Таким образом, несмотря на юридическое равенство комментируемого Закона и иных федеральных законов, приоритетом обладает специальный, принятый позднее федеральный законодательный акт. Далее принцип законности на федеральном подзаконном уровне применительно к лицензионным правоотношениям имеет следующую иерархическую цепочку: нормативные указы Президента РФ — постановления Правительства РФ — нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти — ненормативные (индивидуальные) правовые акты федеральных органов исполнительной власти (лицензирующих органов). Аналогичная цепочка, хотя и со своими особенностями организации системы исполнительной власти, строится и на уровне субъектов РФ. Гарантии соблюдения законности носят конституционно-правовой характер.

Статья 4. Критерии определения лицензируемых видов деятельности

Комментируемая статья устанавливает критерии определения лицензируемых видов деятельности применительно к настоящему Федеральному закону.

Критерий (от греч. kriterion — средство для решения) — это признак, на основании которого производятся оценка, определение, классификация чего-нибудь, мерило*(7).

Данная статья указывает на два критерия, т.е. основания введения настоящим Законом лицензирования применительно к отдельным видам деятельности, исчерпывающий перечень которых содержится в ст. 17.

Первый критерий — это потенциальная возможность нанесения ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации. Это основание введения лицензирования и установления особого порядка его осуществления применительно к определенным видам деятельности является, с другой стороны, и целью осуществления такого лицензирования (см. комментарий к ст. 1). Следует иметь в виду, что осуществление отдельных видов деятельности, перечисленных в ст. 17 комментируемого Закона, может причинить как материальный, так и нематериальный (моральный) вред.

В отличие от аналогичного Закона 1998 г. в ст. 4 отсутствует указание на возможное причинение вреда нравственности граждан, однако такое основание вытекает из ч. 3 ст. 55 Конституции России и из толкования положений комментируемой статьи о нанесении ущерба «правам, законным интересам, здоровью граждан». В то же время комментируемая статья особо выделяет возможность нанесения ущерба культурному наследию народов Российской Федерации, под которым понимаются материальные и духовные ценности, созданные в прошлом, а также памятники и историко-культурные территории и объекты, значимые для сохранения и развития самобытности Российской Федерации и всех ее народов, их вклада в мировую цивилизацию (ст. 3 Основ законодательства Российской Федерации о культуре от 9 октября 1992 г. N 3612-1).

Второй критерий определения лицензируемых видов деятельности — это невозможность осуществления государственного регулирования потенциально опасных видов деятельности (ст. 17) иными методами, кроме как лицензированием.

К иным государственно-разрешительным методам относятся прежде всего государственная регистрация (несколько видов), сертификация, стандартизация, квотирование.

Так, государственная регистрация юридических лиц — это акт уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляемый посредством внесения в государственный реестр сведений о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц, а также иных сведений о юридических лицах в соответствии с Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц».

Сертификация продукции — это процедура подтверждения соответствия, посредством которой независимая от изготовителя (продавца, исполнителя) и потребителя (покупателя) организация удостоверяет в письменной форме, что продукция соответствует установленным требованиям (ст. 1 Закона РФ от 10 июня 1993 г. N 5151-1 «О сертификации продукции и услуг» (в послед. ред.). Цели осуществления сертификации схожи с целями осуществления лицензирования. Сертификация осуществляется в целях: создания условий для деятельности организаций и предпринимателей на едином товарном рынке РФ, а также для участия в международном экономическом, научно-техническом сотрудничестве и международной торговле; содействия потребителям в компетентном выборе продукции; защиты потребителя от недобросовестности изготовителя (продавца, исполнителя); контроля безопасности продукции для окружающей среды, жизни, здоровья и имущества; подтверждения показателей качества продукции, заявленных изготовителем.

Стандартизация — это деятельность по установлению норм, правил и характеристик в целях обеспечения: безопасности продукции, работ и услуг для окружающей среды, жизни, здоровья и имущества; технической и информационной совместимости, а также взаимозаменяемости продукции; качества продукции, работ и услуг в соответствии с уровнем развития науки, техники и технологии; единства измерений; экономии всех видов ресурсов; безопасности хозяйственных объектов с учетом риска возникновения природных и техногенных катастроф и других чрезвычайных ситуаций; обороноспособности и мобилизационной готовности страны (ст. 1 Закона РФ от 10 июня 1993 г. N 5154-1 «О стандартизации» (в послед. ред.).

Понятие квотирования в действующем федеральном законодательстве не раскрывается, однако его анализ позволяет сделать вывод о том, что под квотированием следует понимать количественное ограничение чего-либо. Квота — от лат. quota — часть, приходящаяся на каждого, quot — сколько*(8). Юридической наукой выработана следующая дефиниция квотирования: «Квотирование — количественные ограничения производства, экспорта и импорта товаров (по физическому объему или по стоимости), вводимые межгосударственными и национально-государственными органами с целью регулирования международной торговли, а также сбалансирования внутренней торговли и платежей; относится к числу традиционных мер нетарифного регулирования и осуществляется согласно установленным импортным и экспортным квотам по лицензиям, копии которых прилагаются к таможенным декларациям наряду с другими документами, необходимыми для таможенных целей»*(9).

По смыслу комментируемой статьи если защиту прав, законных интересов, здоровье граждан, оборону и безопасность государства, культурное наследие народов РФ можно обеспечить иными государственно-правовыми методами, нежели лицензированием, например стандартизацией, сертификацией и др., то потребность в лицензировании отпадает*(10).

Статья 5. Определение полномочий Правительства РФ при осуществлении лицензирования

1. Комментируемая статья устанавливает полномочия Правительства РФ при осуществлении лицензирования. Эти полномочия и субъект, на который возлагается осуществление этих полномочий, — федеральное Правительство, обусловлены конституционным принципом единства экономического пространства на территории Российской Федерации (ч. 1 ст. 8 Конституции РФ). Согласно п. «е» и «ж» ч. 1 ст. 71 Конституции РФ установление основ федеральной политики и федеральной программы в области экономического развития Российской Федерации, установление правовых основ единого рынка находятся в ведении Российской Федерации, а административное законодательство, в соответствии с п. «к» ч. 1 ст. 72 Конституции РФ, — в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов.

На федеральном уровне полномочия в указанных сферах осуществляются в соответствии с Конституцией РФ, Федеральным конституционным законом от 17 декабря 1997 г. N 2-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации» Правительством РФ (далее — Закон о Правительстве). Согласно ст. 14 Закона о Правительстве Правительство РФ осуществляет регулирование экономических процессов, обеспечивает единство экономического пространства и свободу экономической деятельности; в соответствии со ст. 16 принимает меры по реализации прав граждан на охрану здоровья, по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия, разрабатывает и осуществляет меры по развитию физической культуры, спорта и туризма, а также санаторно-курортной сферы; обеспечивает государственную поддержку культуры и сохранение как культурного наследия общегосударственного значения, так и культурного наследия народов РФ (ст. 17); обеспечивает проведение единой государственной политики в области охраны окружающей среды и обеспечения экологической безопасности (ст. 18); осуществляет необходимые меры по обеспечению обороны и государственной безопасности РФ (ст. 20) и др. Указанные полномочия Правительство осуществляет, участвуя также в лицензионных правоотношениях.

2. В комментируемой статье подчеркивается, что Правительство РФ осуществляет свои полномочия при осуществлении лицензирования в соответствии с определенными Президентом РФ основными направлениями внутренней политики государства. Напомним, что ст. 5 ранее действовавшего Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» 1998 г. такого положения не содержала, определяя при этом полномочия Президента РФ и Правительства РФ при осуществлении лицензирования.

Первое указание на «определение основных направлений внутренней политики государства» Президентом РФ содержится в ч. 3 ст. 80 Конституции РФ: «Президент Российской Федерации в соответствии с Конституцией РФ и федеральными законами определяет основные направления внутренней и внешней политики государства». При этом ни Конституция РФ, ни федеральное законодательство не устанавливают обязательное закрепление основных направлений внутренней политики Российского государства, выработанных Президентом РФ, в правовых актах — указах или распоряжениях Президента РФ. В соответствии с п. «е» ст. 84 Конституции РФ Президент РФ «обращается к Федеральному Собранию с ежегодными посланиями о положении в стране, об основных направлениях внутренней и внешней политики государства». Таким образом, основная, но не единственная форма выражения определенных Президентом РФ основных направлений внутренней политики России — это ежегодные послания Федеральному Собранию. В Послании Президента РФ Федеральному Собранию от 6 марта 1997 г. «Порядок во власти — порядок в стране (о положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации)», в частности, говорится: «На Президента страны Конституцией возложена ответственность за определение основных направлений внутренней и внешней политики России. Эти направления формулируются, в первую очередь, в ежегодных Посланиях Президента Федеральному Собранию. Поэтому они являются документами, обязательными для исполнительной власти и задающими ориентиры для деятельности иных ветвей власти. За реализацию выдвинутых задач должностные лица всех органов и уровней исполнительной власти будут нести персональную ответственность». Поскольку ежегодное Послание Президента РФ Федеральному Собранию носит весьма сложную правовую природу, Президент РФ после его оглашения практикует нормативное закрепление основных направлений внутренней политики РФ в указах и распоряжениях. В Послании от 6 марта 1997 г. Президент РФ по этому поводу отмечает следующее: «Не удовлетворен степенью и качеством реализации предыдущих Посланий. Поэтому начиная с 1997 г. вводятся в практику меры, призванные обеспечить выполнение задач, поставленных в Послании. 1. Будет издан указ, регламентирующий осуществление предусмотренных в Послании основных мер. 2. Правительство РФ обязано регулярно (один раз в три месяца) представлять Президенту РФ отчеты о выполнении Послания на текущий год. В этих отчетах должны содержаться конкретные данные о том, что удалось и что не удалось сделать по направлениям, обозначенным в Послании:». Впоследствии Президентом РФ был подписан Указ от 3 апреля 1997 г. N 278 «О первоочередных мерах по реализации Послания Президента РФ Федеральному Собранию «Порядок во власти — порядок в стране (о положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации)», в котором, исходя из определенных в данном Послании приоритетов во внешней и внутренней политики государства, Правительству РФ давались конкретные поручения.

Основные направления внутренней политики государства, определенные Президентом РФ, закрепляются и в утверждаемых им тематических концепциях и доктринах, например в Концепции национальной безопасности Российской Федерации, новая редакция которой утверждена Указом Президента РФ от 10 января 2000 г. N 24, в Концепции реформы жилищно-коммунального хозяйства в Российской Федерации, одобренной Указом Президента РФ от 28 апреля 1997 г. N 425, в Доктрине информационной безопасности Российской Федерации, утвержденной Президентом РФ 9 сентября 2000 г. N Пр-1895.

Организация разработки предложений для ежегодных посланий Президента РФ Федеральному Собранию о положении в стране, об основных направлениях внутренней и внешней политики государства возложена на Секретаря Совета Безопасности Российской Федерации; а Совет Безопасности в свою очередь и вырабатывает предложения об основных направлениях внутренней политики Российского государства для ежегодных посланий Президента РФ Федеральному Собранию (см. Положение о Совете Безопасности Российской Федерации, утвержденное Указом Президента РФ от 2 августа 1999 г. N 949 (в послед. ред.).

В свою очередь Администрация Президента РФ создает условия для определения Президентом основных направлений внутренней и внешней политики государства (п. 5 Положения об Администрации Президента РФ, утвержденного Указом Президента РФ от 2 октября 1996 г. N 1412 (с послед. изм. и доп.). Информационное взаимодействие Администрации Президента РФ с федеральными органами государственной власти относительно основных направлений внутренней политики Российского государства, выработанных Президентом РФ, осуществляется через Главное управление внутренней политики Президента РФ, являющееся самостоятельным подразделением Администрации Президента РФ (Положение о Главном управлении внутренней политики Президента РФ, утвержденное Указом Президента РФ от 2 июня 2001 г. N 629).

3. При осуществлении лицензирования Правительство РФ утверждает положения о лицензировании конкретных видов деятельности, перечень которых содержится в ст. 17 комментируемого Закона. Эти положения утверждаются постановлениями Правительства РФ — актами, имеющими нормативный характер (ст. 23 Закона о Правительстве). Следовательно, и сами положения о лицензировании конкретных видов деятельности также носят нормативный характер. Постановления Правительства РФ обязательны к исполнению на всей территории России; они подписываются Председателем Правительства РФ. Поскольку постановления Правительства РФ и утверждаемые ими положения о лицензировании конкретных видов деятельности затрагивают права, свободы и обязанности граждан, они вступают в силу не ранее дня их официального опубликования.

Эти постановления могут вступить в силу и с более поздней даты, нежели с даты их официального опубликования, если такой порядок вступления их в силу установлен в самих постановлениях Правительства РФ. Постановлениями Правительства РФ могут утверждаться как одно, так и несколько положений о лицензировании конкретных видов деятельности, регулирующих порядок лицензирования в смежных областях. Так, постановлением Правительства РФ от 23 сентября 2002 г. N 691 утверждены Положение о лицензировании деятельности по распространению шифровальных (криптографических) средств; Положение о лицензировании деятельности по техническому обслуживанию шифровальных (криптографических) средств; Положение о лицензировании предоставления услуг в области шифрования информации; Положение о лицензировании разработки, производства шифровальных (криптографических) средств, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств информационных и телекоммуникационных систем.

Принимаемыми ныне Правительством РФ постановлениями об утверждении положений о лицензировании конкретных видов деятельности признаются утратившими силу постановления Правительства РФ, изданные на основании ранее действовавшего Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности». Кроме того, в действующих постановлениях может быть определен срок действия лицензий, выданных на основании прежнего Закона о лицензировании. Так, постановлением Правительства РФ от 14 августа 2002 г. N 595 установлено, что лицензии на осуществление деятельности в области промышленной безопасности опасных производственных объектов, выданные в установленном порядке до принятия данного постановления, действуют до окончания указанного в них срока.

В соответствии с Указом Президента РФ от 23 мая 1996 г. N 763 «О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента РФ, Правительства РФ и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти» (в послед. ред.) постановления Правительства РФ подлежат официальному опубликованию в «Российской газете» и Собрании законодательства Российской Федерации в течение 10 дней после дня их подписания. В то же время, согласно ст. 23 Закона о Правительстве постановления Правительства РФ о лицензировании подлежат официальному опубликовании не позднее 15 дней со дня их принятия.

Официальным опубликованием постановления Правительства РФ считается публикация его текста в «Российской газете» или в Собрании законодательства Российской Федерации. Официальными являются также тексты постановлений Правительства РФ, распространяемые в машиночитаемом виде научно-техническим центром правовой информации «Система».

Постановления Правительства РФ могут быть опубликованы в иных печатных изданиях, а также доведены до всеобщего сведения по телевидению и радио, разосланы государственным органам, органам местного самоуправления, должностным лицам, предприятиям, учреждениям, организациям, переданы по каналам связи.

Согласно ч. 3 ст. 115 Конституции РФ постановления Правительства РФ в случае их противоречия Конституции РФ, федеральным законам и указам Президента РФ могут быть отменены Президентом РФ.

Кроме того, любое постановление Правительства РФ и утвержденное им положение о лицензировании конкретного вида деятельности могут быть обжалованы в суд. Рассмотрение дел об оспаривании постановлений Правительства РФ и утвержденных ими положений о лицензировании конкретных видов деятельности отнесено к компетенции (подсудности) Верховного Суда РФ (ст. 27 ГПК РФ).

4. Правительство РФ наделено также полномочиями по определению федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих лицензирование конкретных видов деятельности.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 Конституции РФ, ст. 1 Закона о Правительстве Правительство РФ осуществляет исполнительную власть в РФ. Правительство РФ осуществляет исполнительную власть, возглавляя единую систему исполнительной власти в РФ.

По общему правилу, согласно ст. 12 Закона о Правительстве, Правительство РФ руководит работой федеральных органов исполнительной власти и контролирует их деятельность. Особый порядок управления федеральными органами исполнительной власти установлен ст. 32 этого же Закона: деятельностью федеральных органов исполнительной власти, ведающих вопросами обороны, безопасности, внутренних дел, иностранных дел, предотвращения чрезвычайных ситуаций и ликвидации последствий стихийных бедствий руководит не Правительство РФ, а непосредственно Президент России, а Правительство РФ в свою очередь координирует деятельность указанных органов.

Структура федеральных органов исполнительной власти утверждена Указом Президента РФ от 17 мая 2000 г. N 867 (послед. ред. от 11 марта 2003 г.).

Осуществляя руководство нормативно определенными федеральными органами исполнительной власти, Президент РФ и Правительство РФ утверждают положения о них, в которых могут закрепляться, помимо иных, и лицензионные полномочия конкретного федерального органа исполнительной власти. Так, в соответствии с п. 5 Положения о ФСБ России, утвержденным Указом Президента РФ от 6 июля 1998 г. N 806, ФСБ России участвует в лицензировании деятельности предприятий, учреждений и организаций, связанной с использованием сведений, составляющих государственную тайну, оказанием услуг по защите государственной тайны; определяет основные направления деятельности органов федеральной службы безопасности в этих областях; осуществляет лицензирование деятельности не уполномоченных на осуществление оперативно-розыскной деятельности физических и юридических лиц, связанной с разработкой, производством, реализацией, приобретением в целях продажи, ввозом в РФ и вывозом за ее пределы специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, а также сертификацию, регистрацию и учет таких специальных технических средств; принимает участие по решению Правительства РФ в лицензировании отдельных видов деятельности. Минимущество России осуществляет лицензирование оценочной деятельности и контроль за соблюдением лицензионных требований и условий (п. 6 Положения о Минимуществе России, утвержденного постановлением Правительства РФ от 3 июня 2002 г. N 377). Правительство РФ определяет федеральные органы исполнительной власти (в том числе и те, деятельностью которых руководит Президент РФ), осуществляющих лицензирование конкретных видов деятельности, в отдельном нормативном правовом акте — постановлении от 11 февраля 2002 г. N 135. Этим постановлением утвержден следующий Перечень федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих лицензирование.

Указанные федеральные органы исполнительной власти, осуществляющие лицензирование конкретных видов деятельности, разрабатывают проекты положений о лицензировании соответствующих видов деятельности. Методическое руководство деятельностью федеральных органов исполнительной власти по разработке проектов положений о лицензировании соответствующих видов деятельности возложено на Минэкономразвития России (п. 6 постановления Правительства РФ от 11 февраля 2002 г. N 135).

5. К компетенции Правительства РФ отнесено установление видов деятельности, лицензирование которых осуществляется органами исполнительной власти субъектов РФ. Это законодательное положение комментируемой статьи обусловлено ст. 72 Конституции РФ, в соответствии с которой административное законодательство, каковым является и лицензионное, находится в совместном ведении Российской Федерации и субъектов РФ, а также иными конституционными нормами (ст. 76-78).

Возглавляя единую систему исполнительной власти в России, Правительство РФ в пределах ведения РФ и полномочий РФ по предметам совместного ведения, в данном случае — применительно к реализации административно-правовых предписаний, вправе установить виды деятельности, лицензирование которых осуществляется исключительно органами исполнительной власти субъектов РФ в соответствии с нормами и принципами, определенными федеральным законодателем.

Перечень видов деятельности, лицензирование которых осуществляется органами исполнительной власти субъектов РФ, утвержден постановлением Правительства РФ от 11 февраля 2002 г. N 135. К ним относятся:

1) производство дезинфекционных, дезинсекционных и дератизационных средств;

2) ветеринарная деятельность;

3) заготовка, переработка и реализация лома цветных металлов;

4) заготовка, переработка и реализация лома черных металлов;

5) публичный показ аудиовизуальных произведений, если указанная деятельность осуществляется в кинозале.

Перечень конкретных органов исполнительной власти, осуществляющих лицензирование соответствующих видов деятельности, утверждается каждым субъектом РФ самостоятельно. Однако проекты положений о лицензировании конкретных видов деятельности, осуществляемой органами исполнительной власти субъектов РФ, разрабатываются федеральными органами исполнительной власти — Минздравом России (1), Минсельхозом России (2), Минпромнауки России (3), 4) и Минкультуры России (5)*(11) — с участием органов исполнительной власти субъектов РФ (п. 4 постановления Правительства РФ N 135).

Статья 6. Полномочия лицензирующих органов

1. Пункт 1 комментируемой статьи определяет полномочия лицензирующих органов. Легальная дефиниция понятию «полномочия» дается в п. 5 ст. 2 Федерального закона от 24 июня 1999 г. N 119-ФЗ «О принципах и порядке разграничения предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации» (в ред. от 20 мая 2002 г.), в соответствии с которым полномочия органа государственной власти — это права и обязанности органа государственной власти в отношении принятия правовых актов, а также осуществления иных государственно-властных действий. Хотя данное определение полномочий дается в целях указанного Федерального закона, оно может быть распространено и на другие административно-правовые, в том числе лицензионные, отношения.

Согласно п. 4 ст. 2 Федерального закона от 24 июня 1999 г. N 119-ФЗ совокупность полномочий органа государственной власти по предметам ведения, установленным Конституцией РФ и принятыми в соответствии с ней конституциями (уставами) субъектов РФ представляет собой компетенцию органа государственной власти. В свою очередь юридической наукой дается несколько иная, более содержательная трактовка компетенции органа государственной власти. Так, профессор Ю.А.Тихомиров, определяя в самом общем виде компетенцию как «возложенный законно на уполномоченный субъект объем публичных дел», выделяет следующие элементы компетенции: 1) цели, установленные нормами права; 2) предметы ведения, т.е. юридически определенные сферы и объекты воздействия; 3) властные полномочия как гарантированная законом мера принятия решений и совершения действий и 4) ответственность за их неисполнение*(12).

Таким образом, полномочия лицензирующих органов есть установленная комментируемым Федеральным законом мера принятия решений и совершения действий, непосредственно связанных с лицензированием. Законодательное закрепление полномочий лицензирующих органов обусловлено конституционными принципами и нормами. Как было отмечено выше (см. комментарий к ст. 1), лицензирование представляет собой ограничение прав и свобод человека и гражданина в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55 Конституции России). При этом такое ограничение должно, во-первых, закрепляться исключительно на федеральном законодательном уровне и, во-вторых, быть соразмерным, дабы не нарушать конституционные права и свободы.

Следует иметь в виду, что дуализм полномочий — их законодательное разделение на права и обязанности — лицензирующих органов не следует рассматривать как возможность (свободу) и необходимость (обязательность) данного органа принять юридически значимое решение и совершить юридически значимое действие. Право и обязанность в полномочиях лицензирующих органах следует рассматривать прежде всего как правообязанность, которую, как отмечает профессор Ю.А.Тихомиров, нельзя не реализовывать в публичных интересах*(13). Наоборот, в специально предусмотренных законом случаях (например, осуществляя контроль за лицензиатом — см. ст. 12 данного Закона и комментарий к ней) лицензирующие органы, как это ни парадоксально, обязаны воспользоваться своим правом. В этом и состоит одно из ключевых отличий административно-правовых отношений от частноправовых.

Федеральные органы исполнительной власти наделяются лицензионными полномочиями (в зависимости от их компетенции) как законодательными, так и подзаконными актами, в частности положениями о них, утверждаемыми постановлениями Правительства России и указами Президента РФ. Так, согласно Положению о Министерстве имущественных отношений, утвержденному постановлением Правительства РФ от 3 июня 2002 г. N 377, Минимущество России осуществляет лицензирование оценочной деятельности и контроль за соблюдением лицензионных требований и условий (подп. 50 п. 5 Положения); Министерство науки, промышленности и технологий РФ осуществляет лицензирование экспортно-импортных операций в области военно-технического сотрудничества (подп. 56 п. 4 Положения о Минпромнауки, утвержденного постановлением Правительства РФ от 26 октября 2000 г. N 812); Федеральная служба безопасности России осуществляет лицензирование деятельности не уполномоченных на осуществление оперативно-розыскной деятельности физических и юридических лиц, связанной с разработкой, производством, реализацией, приобретением в целях продажи, ввозом в Российскую Федерацию и вывозом за ее пределы специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации (п. 8 Положения о ФСБ России, утвержденного Указом Президента РФ от 6 июля 1998 г. N 806) и т.д.

2. Пункт 1 комментируемой статьи содержит исчерпывающий, так называемый «закрытый» перечень полномочий лицензирующих органов, который может быть изменен только путем внесения соответствующих изменений (исключений или дополнений) в комментируемый Федеральный закон. При этом законодатель установил единый объем полномочий как для федеральных лицензирующих органов, так и для лицензирующих органов субъектов Федерации в целях соблюдения основных принципов осуществления лицензирования (см. ст. 3 данного Закона и комментарий к ней). Итак, лицензирующие органы осуществляют следующие полномочия: 1) предоставляют лицензии (см. ст. 9, 10 данного Закона и комментарии к ним); 2) переоформляют документы, подтверждающие наличие лицензий (см. ст. 11 данного Закона и комментарий к ней); приостанавливают действие лицензий; возобновляют действие лицензий; аннулируют лицензии в случае неуплаты лицензиатом в течение трех месяцев лицензионного сбора за предоставление лицензии (о приостановлении, возобновлении и аннулировании лицензий см. ст. 13 данного Закона и комментарий к ней); ведут реестр лицензий (см. ст. 14 данного Закона и комментарий к ней); осуществляют контроль за соблюдением лицензиатами при осуществлении лицензируемых видов деятельности соответствующих лицензионных требований и условий (см. ст. 12 данного Закона и комментарий к ней).

Порядок осуществления полномочий лицензирующих органов устанавливается положениями о лицензировании конкретных видов деятельности.

3. Согласно п. 2 комментируемой статьи федеральные органы исполнительной власти по соглашению с органами исполнительной власти субъектов РФ могут передавать им осуществление своих полномочий по лицензированию конкретных видов деятельности. Понятно, что в данном случае речь идет не о всех федеральных органах исполнительной власти, а только о тех, которые осуществляют лицензирование (см. комментарий к ст. 5).

Конституционная основа такого законодательного положения — ч. 2 ст. 78 Основного Закона России. Необходимым ограничением такой передачи осуществления лицензионных полномочий является соблюдение конституционных норм.

Подчеркнем, что комментируемая статья позволяет федеральным лицензирующим органам передавать лицензирующим органам субъектов РФ не полномочия, а осуществление своих полномочий. Федеральные лицензирующие органы могут передать лицензирующим органам субъектов РФ осуществление какого-нибудь одного полномочия (например, только приостановление действия лицензий) либо нескольких или всех лицензионных полномочий, поименованных в п. 1 комментируемой статьи.

Хотя в комментируемой статье ничего не говорится о передаче лицензирующими органами субъектов РФ федеральным лицензирующим органам осуществления своих полномочий в области лицензирования, такая возможность вытекает из ч. 3 ст. 78 Конституции РФ, в соответствии с которой «органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации по соглашению с федеральными органами исполнительной власти могут передавать им осуществление части своих полномочий».

Передача осуществления лицензионных полномочий как от федеральных лицензирующих органов лицензирующим органам субъектов РФ, так и от последних к федеральным закрепляется в специальном соглашении, носящем административно-правовой характер.

Статья 7. Действие лицензии

1. Обязанность получать лицензию на каждый вид деятельности, указанный в п. 1 ст. 17 настоящего Закона, обращенная к юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, корреспондировала с гарантией того, что они не будут принуждены государственными органами к получению лицензии на такой вид деятельности, который прямо не установлен в п. 1 ст. 17 Закона.

Основная сложность в бесконфликтной реализации обязанности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей получать лицензию на каждый лицензируемый вид деятельности заключается как раз в том, что конкретное и полное содержание тех видов деятельности, которые приведены в п. 1 ст. 17 Закона, в самом Законе не установлено. Таким образом, возникает важный вопрос: вправе ли органы исполнительной власти (в том числе и Правительство РФ) самостоятельно устанавливать содержание какой-либо деятельности исключительно в целях ее лицензирования?

При этом следует подчеркнуть, что формулировка абз. 1 п. 1 комментируемой статьи является юридически более точной по сравнению с аналогичной формулировкой ранее действовавшего Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» 1998 г. Согласно п. 1 ст. 7 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» 1998 г., «лицензия выдается на каждый лицензируемый вид деятельности». Несмотря на то, что перечень лицензируемых видов деятельности, как и в действующем Законе, приводился в отдельной статье, Правительство РФ в положениях о лицензировании конкретных видов деятельности нередко позволяло себе давать «расшифровки» и уточнения какого-либо лицензируемого вида деятельности, причем такие расшифровки и уточнения были очень спорными. В итоге, если в вышеуказанном Законе приводился один лицензируемый вид деятельности, то впоследствии Правительство РФ предусматривало получение не одной, а нескольких лицензий. Теперь в Законе делается акцент на то, что лицензию необходимо получить не просто на лицензируемый вид деятельности, а на вид деятельности, указанный в п. 1 ст. 17 Закона, что облегчает контроль за положениями о лицензировании отдельных видов деятельности, утверждаемыми Правительством РФ.

В качестве примера того, как исполнительная власть предпринимала попытки обязать хозяйствующие субъекты получать лицензии на виды деятельности, не отнесенные Законом к лицензируемым, можно привести постановление Правительства РФ от 17 июля 1996 г. N 832 (в послед. ред.), которым были утверждены Особые условия приобретения радиоэлектронных и высокочастотных средств, где в п. 7 было установлено, что реализация (поставка, оптовая и (или) розничная продажа) радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств на территории РФ осуществляется изготовителями, поставщиками и торгующими организациями на основании разрешений, выдаваемых органами службы государственного надзора за связью в РФ. ВС РФ признал установление Правительством РФ обязанности получать разрешение на реализацию радиоэлектронных и высокочастотных устройств незаконным. В определении ВС РФ от 11 апреля 2002 г. N КАС 02-165 указаны следующие весьма показательные для защиты прав и интересов юридических лиц и индивидуальных предпринимателей аргументы: «Законодатель не наделял Правительство РФ правом вводить разрешения на реализацию радиоэлектронных и высокочастотных устройств. Не предоставляет Правительству РФ право на издание правовых актов, ограничивающих права и свободы граждан, и Федеральный конституционный закон «О Правительстве Российской Федерации», ст. 23 которого предусматривает, что Правительство РФ издает постановления (правовые акты, имеющие нормативный характер) и распоряжения на основании и во исполнение Конституции РФ, федеральных конституционных законов, федеральных законов и нормативных указов Президента РФ. Согласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ и ст. 49 ГК РФ любое ограничение прав и свобод гражданина (при соблюдении определенных условий) возможно лишь в случае, когда перечень таких отдельных видов деятельности, осуществление которых возможно лишь на основании специального разрешения, определен законом. Так как законодатель не установил необходимость получения специального разрешения на право осуществлять деятельность по реализации радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, введение такого ограничения п. 7 Особых условий является незаконным, а сам акт в указанной части принят Правительством РФ с превышением имеющихся у него полномочий. Фактически издав оспоренное положение нормативного акта, Правительство РФ подменило собой законодателя, единственно правомочного вводить такие ограничения прав и свобод граждан (в том числе и права заниматься отдельными видами деятельности)».

2. Наиболее оптимальными способами разрешения вопроса о содержании лицензируемых видов деятельности могли бы быть: 1) наличие федерального закона, регулирующего соответствующий вид деятельности и определяющего, какие сферы общественных отношений относятся к этому виду деятельности; 2) в отсутствие такого федерального закона — установление содержания лицензируемых видов деятельности на основании Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг.

Так, согласно абз. 2 п. 1 Положения о лицензировании геодезической деятельности, утвержденного постановлением Правительства РФ от 28 мая 2002 г. N 360 (в ред. от 3 октября 2002 г.), виды работ, относящиеся к геодезической деятельности, определяются законодательством РФ о геодезии и картографии. Согласно п. 1 ст. 4 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 209-ФЗ «О геодезии и картографии» (в ред. от 10 января 2003 г.), «геодезическая и картографическая деятельность исходя из назначения выполняемых работ включает в себя: геодезические и картографические работы федерального назначения, результаты которых имеют общегосударственное, межотраслевое значение; геодезические и картографические работы специального (отраслевого) назначения, необходимость проведения которых определяется потребностями субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, отдельных отраслей, граждан и юридических лиц». Далее в указанном Законе приводится перечень геодезических и картографических работ федерального назначения и перечень геодезических и картографических работ специального (отраслевого) назначения.

К сожалению, Правительство РФ при утверждении соответствующих положений о лицензировании конкретных видов деятельности не всегда руководствуется названными принципами.

Примером того, как Правительство РФ «независимо» определяет, какие общественные отношения относятся к лицензируемому виду деятельности, является, в частности, Положение о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома цветных металлов, утвержденное постановлением Правительства РФ от 23 июля 2002 г. N 552. Согласно абз. 2 п. 1 данного Положения заготовка, переработка и реализация лома цветных металлов включает в себя сбор, скупку (закупку) лома цветных металлов у физических и юридических лиц, сортировку, хранение, отбор, извлечение, резку, разделку, прессование, брикетирование, переплав, а также продажу или передачу лома цветных металлов на возмездной или безвозмездной основе.

В связи с этим можно привести постановление ФАС Северо-Западного округа от 29 мая 2001 г. N А52/3188/2000/2, в котором суд пришел к следующему выводу: «В соответствии со ст. 17 Закона РФ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензированию подлежит деятельность по заготовке, переработке и реализации лома цветных и черных металлов. Доводы налоговой инспекции о том, что истец должен иметь лицензию на закупку лома цветных и черных металлов, не соответствует названной норме закона, поскольку лицензированию подлежит заготовка». Тем самым арбитражный суд, во-первых, признал, что неправомерно требовать получение лицензии на ту деятельность, которая прямо не указана в ст. 17, во-вторых, указал на то, что Правительство РФ, утверждая положение о лицензировании конкретного вида деятельности, не вправе устанавливать и содержание такой деятельности, в третьих, указал на то, что в содержание деятельности по заготовке лома черных и цветных металлов, подлежащей лицензированию, закупка лома не входит. И напрямую настоящие выводы арбитражного суда относятся к нормам действующих в настоящее время Положения о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома цветных металлов и Положения о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома черных металлов, которые устанавливают, что заготовка лома металлов включает в себя в том числе и его закупку. Согласно позиции суда, поскольку эти нормы не следуют из Закона, то не являются в достаточной мере обоснованными и правомерными.

К сожалению, в практике судов общей юрисдикции, в компетенции которых, как и арбитражных судов, находится разрешение вопросов о соответствии подзаконных правовых актов законам, при разрешении поставленного вопроса существует необъяснимое противоречие в толковании одних и тех же норм в зависимости от конкретного дела.

Решением Хабаровского краевого суда от 23 февраля 2001 г., оставленным в силе определением ВС РФ от 24 апреля 2001 г. N 58-Г01-18, признано недействительным постановление главы администрации Хабаровского края от 10 августа 1998 г. N 313 «О лицензировании международной туристической деятельности на территории Хабаровского края». При этом в названном Определении ВС РФ указано: «В обжалуемом постановлении определен порядок лицензирования международной туристической деятельности. Между тем ФЗ «Об основах туристской деятельности в РФ» понятия «международная туристическая деятельность» не содержит. Закон содержит в себе определение туризма выездного — путешествия лиц, постоянно проживающих в РФ, в другую страну, и туризма въездного — путешествия в пределах РФ лиц, не проживающих постоянно в РФ: постановление главы Хабаровского края N 313 определило порядок лицензирования не предусмотренной ФЗ «Об основах туристской деятельности в РФ» международной туристической деятельности: Доводы кассационной жалобы о том, что понятия «въездной» и «выездной» туризм являются двумя составляющими единого понятия международного туризма; а также о том, что, несмотря на отсутствие в ФЗ понятия международной туристической деятельности, в ст. 1 Закона раскрыть содержание выездного и въездного туризма, которые соответствуют понятию международной туристической деятельности, изложенной в п. 2 «Положения о лицензировании международной туристической деятельности», утвержденного постановлением Правительства РФ N 1222, были предметом судебного исследования и правильно признаны неубедительными».

Позднее гражданином была подана жалоба в ВС РФ о признании недействительным постановления Правительства РФ от 12 декабря 1995 г. N 1222 «О лицензировании международной туристической деятельности» (утратило силу) со ссылкой на то, что, поскольку лицензирование международной туристической деятельности законом не предусмотрено, оспариваемый нормативный правовой акт не соответствует действующему законодательству и нарушает его гражданские права и охраняемые законом интересы, т.к. он был незаконно привлечен к уголовной ответственности за осуществление международной туристической деятельности с нарушением условий лицензирования. По результатам рассмотрения этой жалобы ВС РФ в решении от 22 февраля 2002 г. N ГКПИ 2001-1469 указал следующее: «Правительство РФ постановлением от 12 декабря 1995 г. N 1222 утвердило Положение о лицензировании международной туристической деятельности. Настоящее Положение регулирует порядок и условия лицензирования международной туристической деятельности, осуществляемой российскими и расположенными на территории РФ иностранными организациями независимо от их организационно-правовой формы, а также физическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. В соответствии с п. 2 Положения под международной туристической деятельностью понимается прием иностранных туристов на территории РФ и направление туристов за рубеж. Федеральный закон «Об основах туристской деятельности в РФ» под туристской деятельностью понимает туроператорскую и турагентскую деятельностью, а также иную деятельность по организации путешествий. Деятельность туроператоров и турагентств направлена на реализацию туристам права на тур, включающий комплекс услуг по размещению, перевозке, питанию туристов, экскурсионных услуг, услуг гидов-переводчиков и других услуг. Из объяснений представителя заинтересованного лица Правительства РФ: следует, что деятельность туроператоров и турагентов по приему иностранных туристов на территории РФ и направление туристов за рубеж является международной туристической деятельностью: Доводы жалобы о том, что международная туристическая деятельность не внесена в Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуг, входящий в состав Единой системы классификации и кодирования технико-экономической и социальной информации РФ, а также в Общероссийский классификатор услуг населению и на нее отсутствуют государственные стандарты, не могут служить основанием для признания недействительным постановления Правительства РФ от 12 декабря 1995 г. N 1222, т.к. суд осуществляет нормоконтроль на предмет соответствия нормативного правового акта высшего исполнительного органа государственной власти РФ федеральным конституционным законам, федеральным законам и нормативным указам Президента РФ: Лицензирование туроператорской деятельности и турагентской деятельности предусмотрено Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности». Определение международной туристической деятельности согласно Постановлению Правительства РФ от 12 декабря 1995 г. N 1222 включает прием иностранных туристов на территории РФ и направление туристов за рубеж, что охватывается понятиями туроператорской и турагентской деятельности. Учитывая, что оспариваемый нормативный правовой акт издан в пределах компетенции Правительства РФ, соответствует действующему законодательству и международным соглашениям РФ и не нарушает права и охраняемые законом интересы граждан и юридических лиц, жалоба: не подлежит удовлетворению».

Таким образом, ВС РФ, исходя из аналогичных обстоятельств и на основании одних и тех же норм, сделал совершенно противоположные выводы. Такое противоречие, не представляясь объяснимым исходя из приведенных актов ВС РФ, безусловно, не добавляет ясности в понимание того, каким же все-таки принципом необходимо руководствоваться при разрешении вопроса о том, правомерно или нет подзаконным актом установлена обязанность получить лицензию на деятельность, которая прямо законом к лицензируемой не отнесена.

3. Правительство РФ определяет содержание и признаки деятельности, подлежащей, согласно п. 1 ст. 17 Закона, лицензированию даже тогда, когда есть федеральный закон, регулирующий соответствующую сферу отношений, т.е. делает это в силу старой «привычки» самостоятельно устанавливать ограничения прав граждан. К примеру, в Положении о лицензировании деятельности по эксплуатации пожароопасных производственных объектов, утвержденном постановлением Правительства РФ от 14 августа 2002 г. N 595 (в ред. от 3 октября 2002 г.), установлено, что участникам лицензионных отношений следует понимать под пожароопасным производственным объектом. А именно объекты, на которых: 1) используются (производятся, хранятся, перерабатываются) легковоспламеняющиеся, горючие и трудногорючие жидкости, твердые горючие и трудногорючие вещества и материалы (в том числе пыль и волокна), вещества и материалы, способные гореть при взаимодействии с водой, кислородом воздуха и друг с другом; 2) ведутся подземные и открытые горные работы по добыче и переработке полезных ископаемых, склонных к самовозгоранию, а также работы на других горных объектах, технология которых предусматривает ведение пожароопасных работ, в том числе и не связанных с добычей полезных ископаемых.

Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» устанавливает, какие производственные объекты относятся к опасным (в том числе и пожароопасным). Согласно ст. 2 данного Закона и приложения 1 к нему к категории опасных производственных объектов относятся в том числе объекты, на которых:

1) получаются, используются, перерабатываются, образуются, хранятся, транспортируются, уничтожаются следующие опасные вещества: а) воспламеняющиеся вещества — газы, которые при нормальном давлении и в смеси с воздухом становятся воспламеняющимися и температура кипения которых при нормальном давлении составляет 20 градусов Цельсия или ниже; б) окисляющие вещества — вещества, поддерживающие горение, вызывающие воспламенение и (или) способствующие воспламенению других веществ в результате окислительно-восстановительной экзотермической реакции; в) горючие вещества — жидкости, газы, пыли, способные самовозгораться, а также возгораться от источника зажигания и самостоятельно гореть после его удаления; г) взрывчатые вещества — вещества, которые при определенных видах внешнего воздействия способны на очень быстрое самораспространяющееся химическое превращение с выделением тепла и образованием газов;

2) ведутся горные работы, работы по обогащению полезных ископаемых, а также работы в подземных условиях.

Таким образом, Правительству РФ при наличии отдельного федерального закона, установившего перечень опасных производственных объектов, следовало определять пожароопасные производственные объекты на основании Федерального закона «О промышленной безопасности опасных производственных объектов». Но в Положении нет даже ссылки на названный Закон.

4. Анализируя нормы комментируемого Закона, можно с достаточной степенью обоснованности прийти к выводу о том, что практика установления в положениях о лицензировании отдельных видов деятельности содержания соответствующей деятельности в отсутствие отдельного правового акта, регламентирующего настоящую деятельность и установившего ее содержание, противоречит Закону.

Правительство РФ, согласно ч. 1 ст. 115 Конституции РФ, издает постановления «на основании и во исполнение Конституции РФ, федеральных законов, нормативных указов Президента РФ».

В Законе не установлено право Правительства РФ устанавливать содержание деятельности, указанной в п. 1 ст. 17 Закона. Таким образом, в части установления содержания лицензируемых видов деятельности в отсутствие соответствующего правового акта положения о лицензировании конкретных видов деятельности являются принятыми не в соответствии и не на основании Закона, что является нарушением ч. 1 ст. 115 Конституции РФ. При этом следует указать также норму п. 2 ст. 17 Закона, согласно которой «перечень работ и услуг по космической деятельности, ветеринарной деятельности и медицинской деятельности устанавливается положениями о лицензировании указанных видов деятельности». Таким образом, Закон прямо указал те виды лицензируемой деятельности, в отношении которых Правительство РФ вправе устанавливать включаемые в них конкретные работы и услуги. Следовательно, если законодатель считал бы необходимым установить в отношении иных видов лицензируемой деятельности аналогичное правило, то оно было бы также прямо закреплено в Законе. Но такого правила в отношении иных видов деятельности, подлежащих лицензированию, кроме космической и медицинской, не установлено.

5. Чтобы лучше показать важность того, каким образом (законодательно или на подзаконном уровне) определяется перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию, лучше всего провести краткий тематический обзор истории лицензирования в России за период с 1990 по 1998 гг.

После принятия Закона РСФСР от 25 декабря 1990 г. N 445-1 «О предприятиях и предпринимательской деятельности» хозяйствующие субъекты приобрели право осуществлять любые виды деятельности во всех сферах и отраслях народного хозяйства, которые не запрещены законом. При этом отдельные виды деятельности предприятия могли осуществлять только на основании специального разрешения (лицензии). Определение перечня видов деятельности и порядка выдачи лицензий отнесено Законом к компетенции Совета Министров РСФСР и советов министров входящих в ее состав республик или уполномоченных ими органов.

Совет Министров РСФСР и Президент РСФСР активно использовали предоставленные полномочия: в относительно короткий срок ими были приняты нормативные акты о порядке лицензирования строительной, биржевой, торговой и других видов деятельности. Кроме того, Правительство РФ своим постановлением от 27 мая 1993 г. N 492 «О полномочиях органов исполнительной власти краев, областей, автономных образований, городов федерального значения по лицензированию отдельных видов деятельности» наделило органы исполнительной власти краев, областей, автономных образований, городов федерального значения полномочиями по лицензированию отдельных видов деятельности согласно прилагаемому перечню видов деятельности, лицензируемых на территориях краев, областей, автономных образований, городов федерального значения.

Во исполнение указанного постановления органы исполнительной власти субъектов РФ принимали свои нормативные акты, регулирующие данные правоотношения на подведомственных им территориях, и, как показала практика, не всегда в рамках предоставленных полномочий. Так, некоторые нормативные акты ряда субъектов РФ, вводившие дополнительные перечни видов деятельности, подлежащих лицензированию, по инициативе органов прокуратуры РФ были признаны судами недействительными. Но все же большинство указанных нормативных актов не было опротестовано или оспорено.

В результате такого развития нормотворчества происходило бесконтрольное расширение перечня лицензируемых видов деятельности. С конца 1990 г. и до конца 1992 г. только на федеральном уровне было принято 38 нормативных актов, устанавливающих около 150 видов деятельности, подлежащих лицензированию.

Принятие Конституции РФ 1993 г. должно было принципиально изменить подход государства к правовому регулированию лицензионных отношений. В соответствии со ст. 34 Конституции РФ каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом деятельности. Согласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Таким образом, поскольку лицензирование, являясь разрешительной деятельностью, по содержанию является ограничением прав и свобод граждан при осуществлении ими предпринимательской и иной экономической деятельности, то после принятия Конституции РФ 1993 г. оно должно было осуществляться только на основании федеральных законов. Указы Президента РФ, постановления Совета Министров РФ, постановления Правительства РФ, правовые акты федеральных органов исполнительной власти и правовые акты субъектов РФ, регулирующие порядок лицензирования отдельных видов деятельности, должны были быть признаны недействительными как противоречащие Конституции РФ.

Фактически на дату принятия Конституции РФ на федеральном уровне действовало около 20 законов, устанавливающих перечни и некоторые особенности лицензирования отдельных видов деятельности (например, Законы «О банках и банковской деятельности», «О медицинском страховании в Российской Федерации», «О недрах», «О средствах массовой информации»). Только та деятельность, которая была ими отнесена к лицензируемой, и должна была осуществляться на основании лицензий.

Однако нормативные акты Президента РФ, Правительства РФ, федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов РФ не только не были отменены, но и активно применялись. Более того, после принятия Конституции РФ перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию, расширился в связи с принятием новых подзаконных актов.

Одним из таких ключевых актов являлось постановление Правительства РФ от 24 декабря 1994 г. N 1418 «О лицензировании отдельных видов деятельности», которым был утвержден Порядок ведения лицензионной деятельности и перечень видов деятельности, на осуществление которых требуется лицензия, с указанием органов, уполномоченных на ведение лицензионной деятельности. В перечень вошло 87 видов деятельности, подлежащих лицензированию, из которых лишь несколько видов было введено ранее на основании законов. Остальные виды деятельности были отнесены к разряду подлежащих лицензированию неправомерно.

Особую значимость имело принятие и вступление в силу ГК РФ. Кодекс установил в ст. 49 следующее правило: «отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо (равно как и индивидуальный предприниматель) может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии)». В соответствии с п. 2 ст. 4 Федерального закона «О введении в действие первой части Гражданского кодекса Российской Федерации» изданные до введения в действие части первой ГК РФ нормативные акты Президента РФ, Правительства РФ, Правительства СССР по вопросам, которые, согласно первой части ГК РФ, могут регулироваться только федеральными законами, действуют впредь до введения в действие соответствующих законов. Однако данное положение не распространялось на уже утратившее силу постановление Правительства РФ N 1418, т.к. гл. 4 ГК РФ, регулирующая вопросы правового положения юридических лиц и содержащая также ст. 49, вступила в силу 8 декабря 1994 г., т.е. до принятия Правительством РФ названного постановления. Соответственно, установление Правительством РФ перечня из 87 видов деятельности, подлежащих лицензированию, также противоречило ГК РФ. Между тем указанное постановление действовало вплоть до принятия Закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» 1998 г.

Пленум ВС РФ и Пленум ВАС РФ в п. 19 совместного постановления от 1 июля 1996 г. N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указали, что перечень видов деятельности, которыми юридические лица могут заниматься только на основании специального разрешения (лицензии), определяется законом. В связи с этим иные нормативные акты, устанавливающие обязательное лицензирование отдельных видов деятельности, которые изданы после введения в действие ГК РФ (т.е. с 1 января 1995 г.), не применяются, а подзаконные нормативные акты, принятые до его введения и регулирующие указанные правоотношения, подлежат применению до принятия соответствующих законов (хотя, как уже было указано, такие нормативные акты противоречат Конституции РФ).

Президиум ВС РФ в постановлении от 5 февраля 1997 г. указал, что признание судебными инстанциями права субъекта РФ на введение лицензирования отдельного вида деятельности, не предусмотренного к лицензированию законодательными актами РФ, противоречит действующему законодательству на том основании, что «хотя лицензирование, как деятельность по выдаче специального разрешения на ведение соответствующей деятельности уполномоченными на то органами, может содержать элементы административно-правовых отношений и в силу этого регулироваться как на федеральном уровне, так и на уровне субъектов РФ, однако определение видов деятельности, на осуществление которых требуется лицензия, относится к характеристике правоспособности юридического лица и в силу этого является институтом гражданского права, регулирование которого в соответствии с Конституцией РФ отнесено к исключительной компетенции РФ». Президиум ВС РФ своим постановлением от 29 апреля 1998 г. на этих же основаниях признал недействительным Закон Хабаровского края от 31 октября 1996 г. «Об основах деятельности по приобретению, переработке, реализации, транспортировке лома и отходов черных, цветных металлов и сплавов на территории Хабаровского края и административной ответственности за правонарушения в этой сфере деятельности», устанавливающий лицензирование отдельных видов деятельности, осуществление которых по федеральному законодательству не требовало получение лицензии. И Судебная коллегия ВС РФ своим определением от 2 декабря 1997 г. признала незаконность постановления и.о. губернатора Нижегородской обл. от 14 июля 1997 г. N 174 «Об упорядочении деятельности по сбору, временному складированию, перемещению отходов (в том числе лома) металлов и их сплавов на территории Нижегородской области», которым вводилось лицензирование этой деятельности, указав, что определение перечня лицензируемых видов деятельности, относящихся к предмету ведения гражданского законодательства, является вопросом исключительно компетенции РФ, а не ее субъектов. Аналогичная позиция была высказана КС РФ в Определении от 13 января 2000 г. N 8-О.

Что же касается нормативных актов органов исполнительной власти, то по отношению к ним у ВС РФ было сформулировано иное мнение. В упомянутом постановлении от 5 февраля 1997 г. указано, что в соответствии с п. 2 ст. 4 Федерального закона «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» перечень лицензируемых видов деятельности (при отсутствии федерального закона) определяется постановлением Правительства РФ N 1418. Иными словами, Президиум ВС РФ признал указанное постановление Правительства не противоречащим Конституции РФ.

6. В условиях российской правовой действительности нередки случаи, когда определенная деятельность отнесена надлежащим образом (т.е. законодательно) к лицензируемым, а соответствующее положение о лицензировании этого вида деятельности Правительством РФ не утверждено. Таким образом, предприниматели и организации не имеют возможности получить лицензию на осуществление лицензируемого вида деятельности. Какого-либо однозначного решения настоящей проблемы, к сожалению, нет. При этом можно привести в качестве показательных примеров следующие судебные акты. В постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 25 октября 2001 г. N Ф04/3261-643/А03-2001, указано: «Прокурор Алтайского края обратился в арбитражный суд в порядке ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с иском о ликвидации общества с ограниченной ответственностью «Бийскэнерго» (далее — ООО «Бийскэнерго») как осуществляющего деятельность без лицензии. Требования прокурора основаны ссылкой на ст. 17 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», в соответствии с которой подлежит лицензированию деятельность по производству электрической и тепловой энергии, на ст. 49 и 61 ГК РФ: постановлением Правительства РФ от 11 апреля 2000 г. N 326 «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензирование деятельности по поставке (продаже) электрической и тепловой энергии, а также деятельности по получению (покупке) электрической энергии с оптового рынка электрической энергии (мощности) отнесено к компетенции Федеральной энергетической комиссии РФ. В свою очередь полномочия Федеральной энергетической комиссии РФ должны определяться постановлениями Правительства РФ, утверждающими положения о лицензировании конкретных видов деятельности. Из находящихся в деле письма Федеральной энергетической комиссии РФ от 30 октября 2000 г. N АЗ-2493/17 и письма Регионального управления государственного энергетического надзора «Востокгосэнергонадзор» от 7 февраля 2001 г. следует, что соответствующие постановления находятся на рассмотрении в Правительстве РФ и до настоящего времени последним не приняты. При отсутствии документов, устанавливающих порядок лицензирования деятельности на продажу (покупку) электрической и тепловой энергии, ООО «Бийскэнерго» не имело возможности получить лицензию. Арбитражный суд при разрешении спора всесторонне, полно и объективно исследовал доказательства, приведенные сторонами в обоснование своих требований и возражений, и правомерно отказал в удовлетворении иска». Аналогичный вывод сформулирован ФАС Западно-Сибирского округа в постановлении от 29 мая 2000 г. N Ф04/1329-258/А70-2000. Из постановления ФАС Центрального округа от 13 августа 2001 г. N А36-32/12-01 также следует, что в отсутствие установленного уполномоченным государственным органом порядка лицензирования деятельности, подлежащей лицензированию, предприниматели и организации вправе осуществлять лицензируемый вид деятельности без лицензии.

7. Требование Закона к лицензиату осуществлять деятельность, на которую им получена лицензия, лично означает, что лицензиат не может передать предоставленное ему государством право осуществлять лицензируемый вид деятельности другому лицу. Все сделки, направленные на передачу лицензии иному лицу, будут являться ничтожными в силу ст. 168 ГК РФ как не соответствующие требованию закона (а именно осуществлять лицензируемый вид деятельности лично).

Обязанность выполнять деятельность, на которую предоставлена лицензия, лично следует из того, что лицензия является специальным правом, т.е. административно-правовым по своему содержанию и порядку предоставления. Лицензия, как специальное право, является одним из механизмов властного регулирования государством экономических отношений, и свободная передача специального права третьим лицам будет ломать этот механизм государственного регулирования, низводя его значение к нулю.

Вопрос об осуществлении лицензируемого вида деятельности лично лицензиатом получил свое освещение в арбитражной практике. Причем представляется, что арбитражные суды даже слишком жестко и буквально применяют настоящую норму Закона. В частности, ими сформулирован вывод о том, что в отношении лицензиатов — индивидуальных предпринимателей обязанность выполнять деятельность, на осуществление которой предоставлена лицензия, лично, означает, что последние не вправе привлекать, в отличие от лицензиатов — юридических лиц, наемных работников в соответствии с трудовым законодательством РФ (постановление ФАС Центрального округа от 10 апреля 2001 г. N А54-3277/00-С4, см. также комментарий к ст. 9 настоящего Закона).

8. Необходимо отметить, что предоставление лицензии на соответствующий вид деятельности означает по сути, что лицо не может быть ограничено или ему не может быть запрещено осуществлять тот вид деятельности, на который получена лицензия, иначе как путем приостановления действия лицензии или ее аннулирования. Настоящее утверждение следует из того, что поскольку наличие права заниматься лицензируемым видом деятельности подтверждает лицензия, то отсутствие такого права после предоставления лицензии и до истечения срока ее действия — только приостановление лицензирующим органом действия лицензии или ее аннулирование. Настоящая позиция подтверждена ФАС Восточно-Сибирского округа в постановлении от 11 января 2002 г. N А74-2686/01-К1-Ф02-3351/01-С2.